La factura de los arbitrajes: miles de millones en juego
22 de Agosto de 2026
Por: Rodrigo Noriega
Abogado
Exclusivo para Contrapeso
El pasado 20 de agosto, la empresa de Hong Kong CK Hutchinson anunció que demandó al Estado panameño por mil 500 millones de dólares como indemnización por la anulación de la concesión de los puertos de Balboa y Cristóbal y la toma de control que hizo Panamá de dichos puertos, en perjuicio de su filial Panama Ports Company (PPC).
La nueva demanda arbitral se suma a la que PPC interpuso meses atrás contra el Estado panameño por unos 2 mil millones de dólares ante la Cámara Internacional de Comercio de París, Francia.
En su comunicado, la empresa no indica cuál es el tribunal arbitral que acogió la demanda. CK Hutchinson anunció: “... que ha iniciado procedimientos de arbitraje internacional contra la República de Panamá ("Panamá") por incumplimiento de un tratado de protección de inversiones mediante actos soberanos que atacaron una concesión portuaria de décadas y destruyeron las inversiones de CK Hutchison en Panamá.” Al tratarse de una disputa por una inversión extranjera, el tribunal arbitral más probable sería el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), del Banco Mundial, en la ciudad de Washington D. C.
Casualmente, otro arbitraje de inversión extranjera contra Panamá en el CIADI es el de la empresa canadiense Franco Nevada, que demanda al Estado panameño por 5 mil millones de dólares como indemnización por el cierre de la mina de Donoso. Según medios digitales, Franco Nevada habría invertido al menos mil millones de dólares a partir del año 2012 para comprar el oro y la plata que se extrajeran de la mina de Donoso hasta el año 2058. Aunque Franco Nevada no firmó nada con el Estado panameño, su reclamación se fundamenta en que una decisión de un poder público panameño le privó de recuperar plenamente las ganancias de su inversión.
Las reclamaciones arbitrales
En el mundo de las relaciones jurídicas entre empresas y Estados, el arbitraje internacional es una herramienta de generación de confianza y de equilibrio entre las partes. Si una empresa quiere hacer una inversión significativa en un Estado en vías de desarrollo, la cláusula arbitral del contrato entre las partes —la empresa y el Estado— protege al capital de esa empresa contra medidas arbitrarias del Estado receptor de la inversión. Por otra parte, ante abusos e incumplimientos de la empresa inversionista, un Estado puede recurrir al sistema arbitral para obtener el resarcimiento de sus derechos. Aunque existen diversos tribunales arbitrales internacionales y una variedad de marcos jurídicos del arbitraje internacional, las dos entidades más dominantes son la Cámara Internacional de Comercio y el CIADI.
Como se evidenció con los fallidos arbitrajes del Grupo Unidos por el Canal (GUPC) contra la Autoridad del Canal de Panamá, el hecho de que se interponga una demanda arbitral no significa que la empresa o consorcio empresarial tenga la razón. Existen ocasiones en las cuales las demandas arbitrales son utilizadas como una táctica de negociación. En otras circunstancias, un arbitraje, al igual que una demanda civil, es una herramienta de intimidación para que la contraparte, en este caso el Estado panameño, acepte un resultado desfavorable.
Los recuentos de los arbitrajes de inversión en décadas recientes contienen fallos de tribunales arbitrales que condenan a las empresas a pagar las costas del proceso arbitral porque perdieron el caso, debido a que su reclamo no tenía fundamentación jurídica o fáctica. En algunas ocasiones, esos casos arbitrales resultaron de una decisión táctica de los altos ejecutivos de la empresa demandante, que buscaron comprar tiempo para demostrar que hicieron su mejor esfuerzo en la defensa del patrimonio empresarial o para pasarle el problema a otro futuro equipo de liderazgo ejecutivo.
Forum shopping
Una táctica de litigio usada tanto en jurisdicciones como la de Estados Unidos como ante tribunales arbitrales es la denominada “forum shopping”. Esta práctica consiste en la interposición de una demanda o proceso ante la jurisdicción más favorable, o incluso en la interposición de múltiples demandas ante múltiples jurisdicciones para obtener un resultado favorable.
Un caso sumamente famoso en el cual se aplicó esta táctica fue el conjunto de demandas civiles interpuestas por decenas de fiscalías generales estatales de los Estados Unidos contra las empresas cigarrilleras en ese país. Las poderosas empresas se rindieron ante la sobrecogedora oleada de litigios. En materia de arbitraje internacional de inversiones puede suceder algo similar. La filial de una empresa inicia un proceso arbitral en una jurisdicción, la empresa holding interpone otro arbitraje en otra jurisdicción y un grupo de accionistas o un tercero con intereses presentan sus propias demandas arbitrales ante otros tribunales. A pesar de esta táctica, los tribunales arbitrales son sumamente sofisticados y saben leer muy bien la situación ante la cual se encuentran.
La debilidad de Panamá
Los procesos arbitrales derivados de la pérdida de la concesión de los puertos de Balboa y Cristóbal y los procesos arbitrales por el “cierre” de la mina de Donoso tienen mucho en común. Lo más importante que comparten es que ambas series de procesos arbitrales nacen de decisiones de inconstitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia. El tribunal supremo panameño decidió el 27 de noviembre de 2023 que el contrato minero era inconstitucional y decidió el 29 de enero de 2026 que la concesión de los puertos de Balboa y Cristóbal también era inconstitucional.
Esas decisiones de inconstitucionalidad son la principal fortaleza de la defensa de Panamá en estos procesos arbitrales. El CIADI y la Cámara Internacional de Comercio les reconocen valor y respetan las decisiones tomadas en materia de inconstitucionalidad por la Corte Suprema de Justicia. Cada vez más, esas decisiones de inconstitucionalidad incorporan la normativa internacional y la jurisprudencia de tribunales de derechos humanos, por lo cual un fallo arbitral no puede desconocer esos derechos humanos.
En materia de arbitraje internacional, Panamá ha contado en las últimas décadas con excelentes servicios de asesoría jurídica internacional y con el alineamiento de las instituciones estatales para colaborar con la defensa del país en un proceso arbitral. A pesar de esto, el presente gobierno y los dos anteriores no adoptaron las medidas y acciones que mejor protegerían los intereses panameños en los procesos arbitrales relativos a la mina de Donoso. Además, el comportamiento esquizofrénico del Estado panameño ante los dos fallos de inconstitucionalidad puede generar problemas. Respecto al fallo del contrato minero, tanto el gobierno del presidente Laurentino Cortizo como el del presidente José Raúl Mulino dejaron encargada a la empresa minera de su antigua concesión. Mientras que, en el caso de la inconstitucionalidad de la concesión portuaria, el gobierno del presidente Mulino expulsó a la concesionaria de los puertos que había manejado.
Mientras la Contraloría General de la República hizo una auditoría a PPC, que encontró que el país había dejado de percibir unos 1,600 millones de dólares a lo largo de la vida de la concesión portuaria, nada parecido se ha hecho con la concesión minera. La auditoría de cumplimiento ambiental de SGS verificó lo que el Ministerio de Ambiente quería y no lo que debía verificarse. Se estudió si la empresa minera había cumplido con 370 compromisos ambientales de un estudio de impacto ambiental del año 2011 que ya no existe jurídicamente. Por cierto, el Ministerio de Ambiente ya había sancionado a la empresa minera por los incumplimientos, pero se negó a investigar posibles daños y afectaciones ambientales y a la salud humana de mayor alcance.
El reto
Entre el 5 y el 16 de octubre venidero se debe realizar una audiencia pública ante el CIADI sobre la demanda de Franco Nevada. Supuestamente, este proceso había sido suspendido producto del requerimiento realizado por el presidente José Raúl Mulino de que Panamá no iba a negociar si los arbitrajes seguían corriendo. Esa audiencia de octubre, que no ha sido suspendida, es una táctica de presión al gobierno de Panamá.
Cuando Franco Nevada invirtió en el negocio de la mina de Donoso, en el año 2012, la concesionaria era INMET Mining. Para ese momento, ya existían dos demandas de inconstitucionalidad contra la Ley 9 de 1997, que era el contrato de la mina de Petaquilla del cual se derivó la mina de Donoso. Franco Nevada debió hacer su debida diligencia cuando invirtió más de mil millones de dólares en comprar los derechos del oro y la plata de la mina de Donoso. Además, el Estado panameño jamás fue parte de esa contratación ni ha sido beneficiado por la misma.
Las empresas que acuden a arbitrajes internacionales de inversión saben que están jugando con fuego. Está claro que los tribunales arbitrales están altamente especializados y generalmente producen fallos robustos, fundamentados en interpretaciones de buena fe. Ante esos mismos tribunales, Panamá puede contrademandar tanto a PPC como a CK Hutchinson por supuestamente impedir la construcción de los puertos de Corozal y Farfán. Estas empresas se beneficiaron de la ampliación del Canal de Panamá sin poner un centavo para su construcción.
La facilidad con la que un grupo económico o un interés particular puede capturar al Estado panameño, a sus políticos, sus gremios empresariales y a muchos medios de comunicación es una debilidad letal para el Estado de derecho en Panamá y para la verdadera defensa de los intereses nacionales en negociaciones, casos judiciales locales o procesos arbitrales internacionales. En un país en el que es inconveniente o hasta riesgoso vigilar la gestión de la cosa pública, velar por que estos procesos arbitrales se desarrollen a favor de Panamá se ha convertido en otra tarea más que debe asumir la sociedad civil panameña ante la desidia o el conflicto de intereses de los demás.
Compartir en WhatsApp
Más de El Archivo Vivo